[提要] 一个没有承载商誉的符号只是形式意义的商标，不是实质意义上的商标。王老吉商标之争实质上是对王老吉符号上承载的商誉之争。
关键词：王老吉；商标权；商誉
中图分类号：D923.43 文献标识码：A
收录日期：2013年9月12日
广药与加多宝围绕“王老吉”展开的商标大战，至今尚未完全了结。当王老吉商标权使用权诉争的法槌刚一落定，“红罐”包装、装潢的不正当竞争之诉等一系列纠纷又相继而起，令人目不暇接、眼花缭乱。王老吉商标系列案的前因后果虽曲折复杂，但经媒体广为报道，已为众所周知，笔者不再做介绍，透过该案深入探究商标的本质是本文的目的。
一、王老吉商标是什么
当加多宝被判失去了王老吉商标的使用权后，把“王老吉红罐”换成了“加多宝红罐”；又把“怕上火，喝王老吉”的广告语改成了“怕上火，喝加多宝”。以避开对王老吉商标的侵权。这是不是意味着加多宝公司今后就不能再提及“王老吉”了呢？要知道，加多宝手上还有王老吉传人留下的凉茶配方，加多宝在憋不住时难免会讲那是正宗的王老吉凉茶配方；加多宝续写并发扬光大了王老吉凉茶的发展史，加多宝在耐不住时还可能会提起王老吉凉茶的那段曾经的辉煌，等等。这些行为都会触及“王老吉”，这也属于侵犯商标权吗？要回答这个问题，先要明确什么是王老吉商标，或者说王老吉商标是什么？这似乎不成为问题，却又着实是一个不易说清的问题。
王老吉商标指的仅是“王、老、吉”这三个字或者说就是这个标识本身吗？显然不是。不然，当王老吉商标依法被广药集团收回后，加多宝公司果真就会面临欲哭无门、穷途末路的绝境。美国著名学者Louis Altman指出“仅因为相信一个词是商标，不足以使其成为真正意义的商标。”商标是区别商品来源的标识。一个文字、图形要成为一个商标，它必须和某种商品或服务相结合，并置于市场中，该文字或图形构成的标识只有在经过使用后，能够了区别商品或服务的来源的作用，该标识方可被称为商标。
商业性使用是一个标识成为商标所必不可少的环节。在使用过程中商标成为一个信息载体，信息的内容是反映经营者综合品质的 “结构性信息”。这种结构性信息的正面内容被映照出来的“镜像”信息就是商誉。商标的价值实质上就是商誉的价值。王老吉商标不是简单的三个字，而指向的是附着于这三个字上的商誉。
二、王老吉商标之争争得是商誉
加多宝公司和广药集团之所以围绕王老吉商标所发生的一系列纠纷，其实都是对商誉的争夺。而商标和商誉的'关系是如何具体体现的呢？
商标本质上属于符号。符号最主要的功能是指代功能。从符号学的角度看，商标是由“施指”、“受指”以及参照物这三个要素构成的合理系统。就王老吉商标而言，文字王老吉是“施指”，即商标可被感知的外部形态；使用商标的凉茶则是参照物；那么，商标的“受指”为何物或商标指代的对象是什么？那就是商誉。商标之形为符号，商标之神为符号后面隐含的商誉。如果一个符号没有承载任何的商誉，就不是真正意义上的商标。
一个标识是否属于商标取决于该标识是否具有上述的三元结构。基于此，可以把“商标”可分为形式意义上商标的和实质意义上的商标。所谓形式意义上的商标是单独的施指，即单指商标的外部表现形式。如当我们提及“王老吉”仅仅是针对的是标识本身时，那它还不属于真正意义上的商标。因为王老吉可能就是某个人的真实姓名或是字帖上偶然凑到一起的三个汉字，这又何谈是商标。如果称其为商标，那也只算是形式意义上的商标。而实质意义上的商标是指包括了外部表现形式、使用的商品以及商誉这三个要素的合理体系。我们解释商标的概念时，必须把握住商标三元结构的整体意义。严格地讲，商标所有人对于单独的标识不享有任何权利。正如日本著名知识产权专家中山信弘教授所言：“标识性法律保护商业中使用的标识，但真正受到保护的是标识所代表的商业信誉”。
如果加多宝仅仅是在形式意义上使用王老吉这三个字，不应被禁止，因为并没有涉及到王老吉上面承载的商誉。这属于对商标标识本身的合理使用，不构成侵权。
如果是在实质意义上使用涉及到商誉的问题，那就要另当别论了。加多宝公司和广药集团的“红罐”包装装潢之争实际上也是对商誉的争夺。商誉是一种有价值的无形资产，通常商誉是被吸附、凝聚、载负在商业标志上，除商标是主要的商誉载体外，字号、知名商品特有的名称、包装装潢等商业标识也可在一定程度上承载商誉。红罐包装装潢本身相当于“施指”，其上承载的商誉是“受指”。因为“施指”的不同，该权利的主体未必是归王老吉商标的所有人，而要看谁是红罐包装装潢上商誉的创造者。
主要参考文献：
[1]Louis Altman，Callmann on Unfair Competition，Trademarks and Monopolies，17.7.
[2]李琛.商标权救济与符号圈地[J].河南社会科学，2006.1.
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